“口淫”属不属于刑法意义上的“卖淫”？ 作者：其他     时间：2023-06-30    来源：网络

我国《刑法》及相关司法解释没有对“卖淫”的清晰界定。刑法中的“卖淫”应作狭义理解。在前些年颁布的地方性文件以及司法实践中也均是以“狭义性交”作为卖淫犯罪的判断标准。如，1996年黑龙江省人大常委会发布的《黑龙江省严禁卖淫嫖娼的规定》规定：“本条例所称卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱物质为媒介而发生性关系的行为”；2004年贵州省人大常委会发布的《贵州省禁止卖淫嫖娼的规定》规定：“凡以索取财物为目的与男性发生性行为的是卖淫行为”；2006年重庆市人大常委会发布的《重庆市查禁卖淫嫖娼条例》规定：“本条例所称的卖淫嫖娼是指以收付财物为媒介发生不正当性关系的行为”。再如，2000年浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭发布的《关于执行刑法若干问题的审判指导意见（三）》规定：“刑法分则第８章第８节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的‘卖淫’，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为”；2007年广东省高级人民法院发布的《关于介绍、容留妇女卖淫案件适用法律问题的座谈纪要》规定：“妇女为他人进行口交、手淫等服务的行为不属于刑法中的卖淫行为，不宜以犯罪论处。”

2017年《人民司法》刊登的“《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”不属于具有效力的立法解释或司法解释。《理解与适用》一文是以法官个人名义（周峰等）发表，对司法解释所进行的学理解释、无权解释，不具有任何法律约束力，不应成为裁判依据。并且，在《理解与适用》中，作为法官的作者们也明确表明“刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释”。与之相对的，对于“卖淫”的理解，有法官提出截然相反的观点，指出：“多年以前最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对口交和‘打飞机’之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。”因此，从法律效力角度，《理解与适用》虽具有参考性，但不应直接视为“卖淫”认定的法律依据，否则将有违罪刑法定原则。

《刑法》第359条与《治安管理处罚法》第67条规定的客观违法情状完全相同。完全相同的客观违法情状分别被规定在行政法和刑法中，其法律后果却完全不同。可见行政法意义和刑法意义上的“卖淫”行为存在明显不同，否则《治安管理处罚法》将完全虚置，毫无适用空间。

我国对违法行为的制裁是刑罚与治安处罚二元制裁体系并存，那么刑法与治安管理处罚法不可能存在矛盾、冲突，而应当是并立、互补的关系。所以本案案发之前，义乌市的公安机关均对涉口淫项目仅进行治安处罚，而并未进行刑事追究，据此也能进一步佐证本案所涉及的“口淫”不属于刑法意义上的卖淫，在实践中不按犯罪处理。

免责声明：本网部分文章和信息来源于国际互联网，本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题，请立即联系网站所有人，我们会予以更改或删除相关文章，保证您的权利。